标典分享解开违约责任的面纱——法律小白们的避险指南
文章来源：ADMIN 时间：2024-02-29
我们在与客户的沟通中，了解到没有约定的主要原因是：第一，不想约定。认为合作双方都是朋友关系，基于信任，不应约定违约责任条款；第二，不知道如何约定。无论哪种原因没有约定，都会对合同的履行带来潜在的风险。下面就由小贾律师团队为法律小白们揭开违约责任的神秘面纱，以期能够为大家在交易行为中提供借鉴，用法律捍卫自己的合法权益。
违约责任，是指当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定而依法应当承担的民事责任。《中华人民共和国民法总则》第一百八十六条以及《中华人民共和国合同法》第七章对违约责任做了概括性规定。有人不禁会问，约定违约责任有什么意义呢？对照我们处理过的案例，小贾律师团队认为约定违约责任的意义主要体现在以下两个方面：
（一）促使合同相对方正确评估自身履约能力并认真履约。实务中，如果违约责任条款对违约金额作出明确约定，以此明示合同相对方，促使其在签约时对合同履行能力作出评估，在合同履行过程中认真履约，防范故意违约的法律风险。
（二）发生违约行为时，有明确条款确定违约方的违约责任，确保守约方利益不受损。实务中，如对违约条款有明确约定，无论在协商还是诉讼、仲裁阶段，都可以依据有关条款直接确定责任，为索赔提供依据，防范出现仅赔偿损失举证不能的法律风险。
此时小贾律师不禁回忆起曾经为一家顾问单位审查某宣传片拍摄合同，当时对接的是公司负责文案的工作人员。至今让我印象深刻的是，在提出增加违约责任条款后，文案人员给的回复内容为：“贾律师，合同约定固然重要，但更应该看见合作双方人心的相通、协作、帮扶、共挽。只要我们足够真诚和正当合理，对方不会视而不见。”我想这可能是很多非法律专业人士看到律师审核意见后的直接感受。小贾律师想说的是，不是律师总是把人想的太坏，而是我们处理过的案例实在太多，各种违约情况层出不穷，最终就因为违约责任没有规定，而造成了双方对簿公堂，甚至即使胜诉也面临着执行难等一些列潜在风险。商战中都是真金白银，公司的一切风险最终体现为法律风险。而法律风险中，最重要的内容为合同风险，所以“亲兄弟也要明算账”，落实在白纸黑字红章上，这才是契约精神的真正体现。合同的履行存在诸多不确定因素，一旦发生纠纷，此时再抱有双方人员互相协作、帮扶的天真想法，无异于痴人说梦。律师的作用在于促使双方达成交易的同时，为委托人提供法律建议，控制法律风险。在交易过程中，合同的条款约定，尤其是违约责任的约定，是风险控制的第一步，也是至关重要的一步。
法谚有云：“诚实信用，不害他人，各得其所”。在现代市场经济中，诚实信用不仅仅是做人的道德底线和原则，而且已经上升为基本法律原则。（摘自北京市第二中级人民法院（2015）二中民终字第09588号裁判文书）这也便是制定违约责任条款的重要意义。
根据法律规定，违约责任的三种基本承担方式为：继续履行、采取补救措施、赔偿损失。除此之外，还有其他承担方式，包括违约金和定金责任等。实务中，最常主张的是违约金、定金以及赔偿损失三种方式：
众所周知，违约金指的是根据合同约定，违约方应当向守约方支付一定数量的金钱或财务。而违约金条款的制定，属于合同法律条款中相对容易和最不容易产生歧义的部分。对于违约金条款的制定，我们一般会根据交易内容确定。可以约定具体的金额，也可以按照合同总额的百分比确定，还可按日计算违约金，从而促使合同双方认真履约。
违约金的确定既可能高于实际损失，也可能低于实际损失，无论是高于或低于，都可能导致不公平结果。对于民事损失赔偿，我国法律适用填平原则，也同样体现在合同法中。因此，实务中，无论是人民法院还是仲裁机构，根据我国合同法第一百一十四条第二款，对违约金具有变更权。原则是：1.以实际损失的百分之三十为参考“过高”或“过低”的标准；2.必须经当事人请求。
法律依据：最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十八条，第二十九条。
定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，根据双方约定，由一方按合同标的额的一定比例预先给付对方的金钱或其他替代物。
《担保法》第八十九条规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
《合同法》第一百一十五条规定：当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
以上规定在法律领域称为“定金罚则”。即合同双方约定了定金担保的情况下，如一方违约，定金罚则为一种担保方式。
担保法对定金的形式和金额做出明问规定，制定定金条款时注意遵守。具体为：定金约定必须采取书面形式。同时，定金约定并非越多越好，法律明问规定不超过合同总额的百分之二十，超过部分不发生定金效力。
顾名思义，指违约方以支付金钱的方式弥补因其违约行为给守约方造成的减少财产或丧失利益的损失。具体分现有财产损失和可预期利益两种。前者表现为标的物的灭失、为准备履行合同而支出的费用、停工损失、为减少违约损失而指出的费用等；后者表现为合同适当履行后可以实现和取得的财产利益。最典型的可预期利益损失存在于西安市去年频繁发生的二手房买卖合同纠纷案例中，表现为业主违约后，从房屋买卖合同签订阶段到违约时几个月时间差导致房价上涨后的价格差异。
1.注意合同履行时证据的收集。如标的物价值证明、停工损失以及各项指出证明、可预期利益证明（交易凭证、发票、财务资料、市场数据等），我们团队在处理西安市二手房买卖纠纷中，就曾经主张可预期损失的证据部分，向法院申请，委托房产评估机构对房价涨幅作具体评估；
2.优先约定违约金和定金条款，防止出现实际损失及可预期利益举证不能的法律风险。
在行文结束之际，再次提醒法律小白们重视法律常识，希望能够以此文为大家揭开违约责任的面纱，让朋友们更加了解合同中违约责任的重要性及制定规则。以上是我们对于违约责任的浅析，现实生活中，合同种类繁多，五花八门，形式内容也千千万万，从合同签订前对交易对手的资质审查、到包括违约责任在内的合同各项条款的拟定，以及合同履行过程中各项资料的管理，都是非常复杂的。具体情况还应具体分析。
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